lunes, 12 de octubre de 2015

GUÍA PRÁCTICA PARA TRABAJADORES EN RIESGO DE ERE

El objeto de esta guía es el de facilitar una serie de consejos básicos, para aquellos trabajadores que sospechen que puede articularse algún tipo de medida regulatoria en su empresa.

No se trata de un estudio jurídico doctrinal, sino de aclarar conceptos elementales y facilitar un posicionamiento a los posibles afectados:

Tipos de despidos:
Partimos del hecho elemental de que existen básicamente dos tipos de despidos, el disciplinario y el objetivo, que podrán calificarse en ambos casos, por los tribunales, como nulos, procedentes o improcedentes.

El despido disciplinario, siempre es de carácter individual y se sustenta en algún tipo de imputación de incumplimiento contractual al empleado, por lo que, salvo excepciones no va a ser al que se acoja la empresa, como patrón para llevar a cabo desvinculaciones de las que son objeto en este estudio, por lo que su análisis lo pospondremos para otro momento.

Los despidos objetivos pueden ser, por el contrario, de naturaleza colectiva (ERE) o individual. De acuerdo con la fórmula que se aplique por la empresa, diferirán los requisitos que establece la ley, los procedimientos a seguir y, en algunas cuestiones, también las consecuencias. La indemnización, en ambos casos, será de 20 días por año de servicio, con prorrateo por meses de los períodos inferiores a un año y con el límite de una anualidad.

Despidos individuales y despidos colectivos:
Lo primero que debe dejarse claro, es que para la empresa no es optativo elegir la vía de los despidos individuales o la del ERE a su conveniencia. El art. 51.1 establece los umbrales, para acceder obligatoriamente al ERE:

En empresas de menos de cien trabajadores, si al menos existen 10 trabajadores afectados.
En empresas de entre cien y trescientos trabajadores, el umbral se sitúa en alcanzar al menos el 10% de afectados, respecto a la plantilla.
En empresas de más de trescientos trabajadores, el umbral mínimo obligatorio será el de treinta trabajadores.

Margen temporal para el cómputo de los despidos:
Del mismo modo, existe otra limitación legal destacable, la empresa no puede proceder a despedir individualmente a trabajadores en período sucesivos de menos de noventa días, para sortear la aplicación del ERE. Es decir, que existe una limitación legal, en el sentido de que dentro de un período de 90 días, si se alcanza alguno de los umbrales a que hemos hecho referencia en el punto anterior, obligatoriamente deberán tramitarse como un ERE y si el empresario, fraudulentamente, ejecuta la medida regulatoria a través de despidos individuales, los mismos automáticamente serán calificados como nulos sin entrar en cuestiones de fondo.

Calificación de los despidos y consecuencias:
Enlazando con esto último, de forma resumida, podemos decir que, en ambos tipos de despido (individuales y colectivos) el despido puede ser calificado por los órganos jurisdiccionales como procedente, improcedente y nulo.

El despido nulo se produce cuando tiene lugar la lesión de derechos fundamentales o el quebrantamiento de una norma específica que así lo contemple, como en el caso que hemos descrito en el punto anterior, en relación con el fraude en la articulación de despidos individuales. En estos casos, procede la readmisión de los trabajadores que hayan sido despedidos, con pago de los salarios dejados de percibir.

El despido improcedente tiene lugar cuando la empresa no ha acreditado la concurrencia de la causa que justificó la medida extintiva. Su consecuencia jurídica es el pago de la indemnización legal prevista en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, 45 días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los períodos inferiores, hasta el 11 de febrero de 2012 y 33 días por año con las mismas reglas de prorrateo, a partir del 12 de febrero de 2012, todo ello, con el establecimiento de diferentes topes legales según los años de antigüedad. Alternativamente, en estos casos, a criterio de la empresa, puede optar por la readmisión de los trabajadores con pago de salarios de tramitación y dejar sin efecto las extinciones, algo ciertamente inusual. Los representantes legales de los trabajadores, sin embargo, ostentan ese derecho de opción.

Si el despido es calificado como procedente significa que la resolución judicial que recaiga convalida la medida extintiva, que habrá dado lugar a la indemnización ya descrita de 20 días, que la empresa habrá pagado al momento de articular la medida, sin que proceda ningún tipo obligación complementaria en ese sentido.

Causas de despido:
Seremos también esquemáticos en ese sentido. La causa principal que suelen esgrimir con más frecuencia las empresas es la económica, que viene motivada por la acreditación de una situación económica negativa, que se puede probar de diferentes maneras, pero específicamente, la ley contempla la disminución de ingresos o ventas, o la generación de pérdidas durante tres trimestres consecutivos, en relación con idénticos trimestres en el ejercicio anterior. El resto de causas son técnicas, organizativas y productivas. Está permitido articular conjuntamente diversas causas.

Procedimiento individual:
El empresario está obligado a preavisar con 15 días de antelación a la adopción de la medida, pudiendo optar por no preavisar y pagar el salario compensatorio por el período de preaviso incumplido. Del mismo modo, en el momento de comunicar la medida (no en el momento de ejecutarla), tiene que poner a disposición la indemnización legal prevista, ya descrita, de 20 días por año. Durante el período de preaviso, el trabajador tendrá derecho a una licencia de 6 horas semanales, para la búsqueda de otro empleo.

Se establece específicamente la nulidad del despido para esta modalidad (salvo que se acredite la procedencia), si se despide a trabajadores protegidos por diversas circunstancias relacionadas con la maternidad, el embarazo, el cuidado de menores o víctimas de violencia de género.

Procedimiento colectivo:
La mayor diferencia estriba en la obligación de establecer un período de consultas con los representantes de los trabajadores, de 30 días de duración máxima si la empresa tiene más de 50 trabajadores o 15 días en empresas menores de dicho volumen de empleo.

La empresa tendrá que cumplir una serie de requisitos en materia de comunicaciones y aportación de documentación, tanto a la autoridad laboral, como a los representantes de los trabajadores. Si no existe representación legal de los trabajadores, los trabajadores podrán estar representados por una comisión designada al efecto.

El procedimiento podrá finalizarse con acuerdo, en cuyo caso, ni la autoridad laboral ni la judicial interferirán en la decisión (salvo excepciones de fraude o abuso de derecho).

Medidas sociales y aportación al tesoro:
En empresas en las que el número de afectados afecte a más de 50 trabajadores, se deberá ofrecer a los trabajadores un plan de recolocación, a través de empresas autorizadas. Del mismo modo, si en las medidas extintivas entre los afectados hay trabajadores de 50 a más años, se tendrá que realizar una aportación al Tesoro.

Recomendaciones:
De acuerdo con todo lo expuesto, podemos establecer algunas recomendaciones:
De vigilancia previa, respecto al cómputo de posibles trabajadores afectados, a los efectos de evitar que se articule fraudulentamente la regulación de empleo encubierta mediante despidos individuales, superándose el umbral del ERE.
Estudio de las causas que alegue la empresa o que se estime que vaya a alegar, para posicionarse respecto a las mismas y evitar abusos de derecho.
Especial atención al cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento. Buena parte de los despidos, tanto individuales como colectivos, son desestimados en tribunales por el incumplimiento de requisitos formales.
Asistencia jurídica solvente en la negociación, tanto individual como la específica dentro del período de consultas que exige la ley. Debemos incluir en este punto, tanto la exigencia de documentación previa, como el posicionamiento más adecuado en la negociación.
Delegar igualmente, en una asistencia jurídica adecuada, la redacción de documentos y el aseguramiento del cumplimiento de los pactos que se puedan alcanzar.
Llegado el caso, defensa jurídica experta ante los órganos jurisdiccionales y administrativos.


Miguel Angel Alonso García, especialista en derecho laboral.